行军蚁谈-劳务派遣与劳务外包用工法律风险及防范

劳务派遣与劳务外包之间用工法律风险分析及防范

　　随着用工成本的不断增加，为保障核心业务的顺利开展，众多企业采用劳务派遣或劳务外包完成一些辅助性工作来提高企业整体工作效率的情况愈加普遍，由于劳务派遣及劳务外包法律关系复杂，涉及法律主体较多，存在一定的法律风险，所以各企业主在选择的时候要慎重辨别和做好工作的交接。

　　劳务外包协议与劳务派遣协议存在许多本质区别。劳务外包服务协议约定的是完成的“工作量”，结算方式是以“工作量”来衡量，而劳务派遣协议是以人数来结算；服务外包单位员工接受承包单位的管理，而劳务派遣中被派遣人员是接受用工单位的管理。

　　下面来做一个分析

(一)劳务派遣

劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，根据其与用工单位之间的劳务派遣协议将劳动者派遣至用工单位，劳动者向用工单位提供劳动的用工方式。目前人民银行分支机构劳务派遣人员主要分布于保洁、食堂、水电维修、汽车驾驶、保安等后勤保障领域及打字文印、文件收发等辅助业务领域。

劳务派遣法律关系涉及三方主体之间的法律关系。

一是劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的法律关系。在劳务派遣中，派遣单位与被派遣劳动者之间签订劳动合同，双方之间建立劳动关系。我国《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应履行用人单位对劳动者的义务。”该条款明确了派遣单位与被派遣劳动者之间为劳动关系。但双方之间的劳动关系与传统劳动关系有所不同，主要表现在劳务派遣单位并不直接使用劳动者的劳动力，而是将他们派遣至第三人处，供第三人使用。派遣单位只享受部门劳动法权利，如将对劳动者在劳动过程中的监督管理权部分让渡于用工单位，相对于派遣单位而言，劳动者也仅承担劳动关系中的部分义务，派遣单位与劳动者之间的劳动关系是不完整的。因此，这种劳动关系也可被认为是形式上的劳动关系。

二是派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)之间的法律关系。在劳务派遣中，派遣单位与用工单位之间签订劳务派遣协议，确定双方之间权利义务。一般认为，派遣单位与用工单位作为独立、平等法律主体，通过平等、自愿协商，订立合同。在合同中，派遣单位承担的义务主要是把符合用工单位要求的合格劳动者提供给用工单位，用工单位承担的义务主要是向派遣单位支付服务费用，该协议符合民事合同的基本特征，双方之间建立的是民事法律关系中的民事合同关系。对于该合同，有人认为类似于民事合同中的租赁合同，只不过租赁的对象为劳动力，不是一般民法意义上的物;有人认为在协议中，用工单位将部分的人力资源管理职能委托给劳务派遣单位，因此属于民事合同中的委托合同。我国《劳动合同法》第五十九条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣的岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”从该规定来看，劳务派遣协议与一般的民事合同并不完全相同，该协议需要对派遣劳动者的劳动报酬等内容进行约定，必须符合劳动法的规定，即协议内容涉及第三人，且不能违反劳动法关于最低工资的规定，因此，属于特殊的民事合同，应被视为无名合同，按照《合同法》总则部分的规定调整双方之间的法律关系。

三是被派遣劳动者与用工单位之间的法律关系。在劳务派遣中，劳动者在用工单位提供劳动，用工单位有执行国家劳动标准，提供相应劳动条件和劳动保护等劳动基本保障的义务，双方之间无任何合同关系的存在。对两者之间究竟为何关系，学理上主要有两种观点：一重劳动关系说和双重劳动关系说。一重劳动关系说认为，用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动关系，双方之间存在指挥命令关系与劳务提供关系。其认为，用工单位与被派遣劳动者之间的关系，虽与劳动关系相似，但存在根本区别。其一用工单位并不向被派遣劳动者直接支付工资，也不为其缴纳社会保险，被派遣劳动者并未成为用工单位正式成员，其只是为用工单位提供劳务。对于用工单位来说，其承担责任的法理根据，是基于直接使用劳动者而产生的附随义务，并不是真正的雇主责任。用工单位对于被派遣劳动者的指挥命令，基于的是劳务派遣 协议和派遣单位与劳动者之间劳动合同的授权。双重劳动关系说认为，用工单位与被派遣劳动者之间存在特殊的劳动关系。虽然双方之间无任何书面形式的劳动合同，但用工单位享有指挥命令的权利，劳动者也向用工单位提供劳动，符合劳动关系的是一般特征，是实际意义上的劳动关系。认为用工单位与被派遣劳动者之间存在劳动关系，为劳动者对用工单位承担雇员义务、用工单位承担雇主责任等问题提供了理论基础。笔者认同一重劳动关系说，如果将用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系认定为劳动关系，将导致用工单位承担过高的法律责任与义务，不符合劳务派遣制度建立的初衷与意义。

(二)劳务外包

劳务外包，也称服务外包、业务外包，是指发包单位为了获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势、更高的工作效率，将其非核心业务、缺乏专业技术人才的业务等，交由外包单位完成，从而达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力的一种管理模式。换言之，劳务外包即是将单位内部业务的一部分承包给外部专门机构，主要是与核心业务无关的辅助性业务。基层人民银行劳务外包，主要集中于保洁、食堂、水电维修、汽车驾驶、保安等后勤保障领域及消防安保等专业技术领域。

相比劳务派遣，劳务外包法律关系相对简单，主要为发包单位及外包单位之间的民事权利义务关系。目前，我国法律法规尚未对劳务外包做出具体法律规定，承包单位与外包单位一般签订劳务外包协议约定、规制双方权利义务。从本质上看，在劳务外包形式下，外包单位的主要义务为按照发包单位的要求，完成相关业务工作，交付业务成果，发包单位的主要义务为按照合同约定给付报酬。具体业务中，发包单位主要对外包单位的工作成果进行监督验收，对外包单位相关工作人员、具体工作过程并不进行管理。可见，劳务外包与承揽关系具有本质上的一致性，实践中也通常认为发包单位与外包单位之间建立的为承揽法律关系，而适用《合同法》中有关承揽合同的规定保障和实现双方之间交付业务成果、给付报酬等民事权利义务。

二、法律风险分析

(一)劳务派遣

1、承担管理者责任的风险。《侵权责任法》第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;”由于用工单位享有对劳务派遣工作人员进行指挥管理的权利，相应的要对劳务派遣工作人员执行工作任务过程中的侵权行为承担赔偿责任。而实际工作中，企业的劳务派遣人员主要集中在后勤保障岗位，主要由后勤服务部门进行日常管理，由于后勤服务部门本身人员较少，加之劳务派遣人数多、岗位杂，电器维修、汽车驾驶等工作危险性高，管理难度及工作量较大。一旦劳务派遣人员在执行工作任务中对第三人造成损害(如交通肇事)，将使作为用工单位承担巨大的赔偿责任。

2、赔偿请求权无法实现的风险。根据《民法通则》第一百零六条第二款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”劳动部《工资支付暂行规定》第十六条：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。” 规定，劳动者因过错对用人单位造成经济损失的，可要求劳动者承担赔偿责任。但对于劳务派遣人员在执行工作任务中，因过错对用工单位造成损害的赔偿责任，法律尚未进行明确。即使用工单位在与劳务派遣单位签订的劳务派遣协议中，明确因劳务派遣人员过错及过失对用工单位造成的经济损失由派遣单位承担赔偿责任，也可能因为劳务派遣单位注册资本低、赔偿责任能力差，而无法实现赔偿请求权。

3、招聘主体不明，导致劳务派遣关系变劳动关系的风险。劳务派遣的特殊用工关系，导致劳务派遣单位对用人单位的用人要求并不完全了解，本该由劳务派遣单位作为招聘主体，实践中普遍存在“由用人单位先行招聘劳动者，再由劳务派遣单位与该劳动者签订劳动合同，并建立劳动关系”的操作模式。有的还在劳务派遣协议中注明“劳务派遣单位根据用工单位的实际需求，代实际用工单位招聘劳动者”之类的条款，一个“代”字导致招聘主体不明确，一旦发生纠纷，法院可能以“以合法形式，掩盖非法目的”为由，认定用工单位与劳务派遣人员之间并非劳务派遣关系，而是事实劳动关系，导致劳务派遣单位承担过多的义务与责任。

4、因劳务派遣适用岗位限制，存在被行政机关进行行政处罚，并对劳务派遣人员承担赔偿责任的风险。《劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”对劳务派遣劳动者可以适用的岗位进行了限制。实践中，存在个别单位突破岗位限制使用劳务派遣人员的情况，如在人民币结算账户开户工作、残损币整点、文件收发(包括涉密文件)、同城票据交换工作、现金押运车俩驾驶等领域，均有使用劳务派遣人员的情况。劳动行政部门可依据《劳动合同法》第九十二条：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千以上一万元以下的标准处以罚款。······用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”的规定，对有上述情况的基层行处以行政处罚，被派遣劳动者可以实际从事的为主要业务为由，要求确认与用工单位之间的事实劳动关系，并主张相应赔偿责任。

(二)劳务外包

1、存在因指示或者选任过失，而独立承担赔偿责任的风险。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。定作人在对定做、指示或者选任有过失的，应承担相应赔偿责任。”实际工作中，为了保证相关工作的顺利、高效开展，往往存在外包单位与企业共同管理外包工作人员的情况，企业对外包工作人员往往具有指示、管理的权利，如果因指示存在过失，将存在承担相应赔偿责任的风险。还有的企业对外包单位的资质审查不严或者根本不予审查，在选任外包单位过程中存在重大过失，选任不具有相应资质的外包单位，存在承担相应赔偿责任的风险。

2、将项目发包给自然人，存在承担连带责任的风险。《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”如果将相关项目发包给自然人，或者未对外包单位主体资格是否存续进行有效审查，将相关项目发包给已注销单位，将存在与承包个人承担连带责任的风险。

三、防范相关法律风险的建议

(一)劳务派遣

1、选择主体合法、资信能力强的劳务派遣机构。这是企业使用劳务派遣用工最基本、最关键的要求。在选择劳务派遣单位时，要对劳务派遣单位的资质、资信情况进行调查，综合评估其品牌实力、经济规模、专业能力和服务质量。应选择经济实力雄厚，经营情况合法、规范并具有丰富行业服务经验的劳务派遣单位。选择具备预防和处理可能出现的问题或纠纷能力、具备承担风险能力的劳务派遣单位，防止因不能承担责任而导致基层人民银行承担额外责任风险的发生。

2、签订规范的劳务派遣协议。对于作为用工单位的基层人民银行来说，一份条款全面、明确、清晰、完善的派遣协议，是维护自身合法权益的最可靠凭证。协议中要明确派遣单位、用工单位、被派遣劳动者三方的关系，明确劳动者与派遣单位之间的劳动关系以及派遣单位和用工单位之间的合同关系;明确三方的基本权利、义务，明确派遣单位负责劳动关系管理，用工单位负责劳动过程管理，派遣单位应承担与劳动合同订立、终止、解除相联系的义务，用工单位应承担与劳动相关的劳动标准义务;要明确约定劳务派遣劳动者侵害用工单位合法权益的赔偿责任，应明确约定被派遣劳动者违反用工单位的规章制度造成用工单位损失的，视为劳务派遣单位违反合同约定，应承担违约责任的条款，以防范被派遣劳动者赔偿能力有限，无法实现赔偿请求权的风险。

3、明确被派遣劳动者的招聘主体。企业在使用被派遣劳动者前，应首先确认劳务派遣单位与被派遣劳动者之间已签订劳动合同，以确认他们之间已建立劳动关系。如未签订劳动合同，应督促其尽快签订书面劳动合同，并要求他们送交一份书面劳动合同至用工基层行存档备查，避免与被派遣劳动者形成事实劳动关系。企业应尽量避免直接参与被派遣劳动者的招聘过程，企业认为确需自己出面招聘的，为避免发生招聘主体不明而带来的法律风险，应要求劳务派遣单位出具授权书，授权用工单位代为招聘，并在招聘时向劳动者出具授权书以披露派遣单位的基本情况。企业不可接受劳务派遣单位以辞退名义退回劳务派遣人员的请求或直接以开除和辞退名义退回劳务派遣人员。

4、确保在适当岗位使用劳务派遣劳动者。严格按照劳动合同法临时性、辅助性或者替代性的岗位限制使用被派遣劳动者，避免因超越岗位限制而与劳务派遣劳动者建立事实劳动关系的法律风险。

5、提高劳务派遣人员管理的科学性和有效性，加强对本单位内部劳务派遣管理人员的培训工作，提高劳务派遣管理人员的工作能力与水平。避免因指挥、管理不当而造成劳务派遣劳动者自身或对第三人造成损害而承担赔偿责任的风险。

(二)劳务外包

1、加强对劳务外包主体资格的管理。由于劳务外包一般存在于消防安保、物业管理等专业技术性较强的领域，国家相关法律法规对相关从业机构具有硬性资质要求，基层人民银行在选择外包单位时，应首先确认外包单位具有从事相关业务的资质，相关工作人员具有相应工作资格证书。应认真调查外包单位的登记状态，避免与已注销的单位，而实际上是与个人建立外包关系情况的发生。从而规避因选任过程中存在过失，而承担相应赔偿责任或与个人建立外包关系而承担连带责任的风险。

2、加强对外包单位监督管理的科学性。与相关单位建立外包关系的企业应首先明确，应从劳动成果验收、检验的角度管理外包关系，不应过多参与对外包单位工作人员劳动过程的指挥与管理，避免出现因指示、管理外包单位存在过失而承担赔偿责任的风险。

3、签订规范的劳务外包合同。由于我国尚无法律、法规对劳务外包作具体规定，所以劳务外包合同是保证劳务外包业务顺利开展，维护双发合法权益的最主要依据。协议中应明确发包单位与外包单位的主要权利义务，发包单位的主要义务为按约定支付服务费用，外包单位的主要义务为按要求交付劳动成果。应在协议中明确外包单位交付劳动成果的主要内容、质量标准，及发包单位对其交付劳动成果验收、检验的程序及标准。应在协议中明确外包单位具有保证其自身及相关工作人员具有从事相应业务的主体资格、资质的义务，如因主体资格、资质存在瑕疵而造成的法律责任及实际损失由承包方承担的条款。

【区别分析总结】

根据上述我们可以看出，法院在认定用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者时，主要审查的对象为以下三点：

（一）工作结算方式。若用人单位按照员工的人数、工作时间等来结算，则可能被认定为劳务派遣，若按完成工作的“工作量”来整体结算，则被认定为劳务外包；

（二）管理主体。若由用工单位直接管理相关员工，或用工单位的规章制度直接适用于该部分员工，将被认定为劳务派遣（核心区别）；

（三）员工人数、岗位是否固定、长期，员工人数、岗位是否由用工单位明确规定。若用工单位对所使用的员工数量、岗位有明确规定，且所使用员工人数是固定的、长期性的，并非是协议相对方根据业务情况自主安排、独立完成，则将可能被认定为劳务派遣。

除此之外，劳务派遣与劳务外包还在用工范围、结算方式、资质要求等方面，均存在相应区别。

【行军蚁人力提示】

实践中，企业常在保安、保洁、绿植养护、垃圾清运等领域采用劳务外包方式处理，因此这些领域也一般成为“外包变派遣”的重灾区。为保证企业利益，减少企业法律风险承担，企业需从自身管理方式调整出发，如果采用外包方式，则需要“放手”管理权，真正将工作外包出去，如此才能避免被认定为劳务派遣的可能。

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